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[38]在这里，最高人民法院以案例的方式确立了明显不当（这里称为明显不合理）属于《行政诉讼法》第54条所称的滥用职权，继而当然地在合法性审查的范畴之内。

……公法学家必须进行政治思考，必须对自己国家的宪法政治和德意志同盟的政治表达自己的观点，必须以自己的利益明确表示，自己要在讲台上主张什么。[36] 基于宪法法院的建立以及对宪法价值基础的阐释，德国的宪法学从魏玛时代的多样性又回归到了教义化的方向上（当然，已经不再是古典的完全封闭的法律实证主义），而其与德国联邦宪法法院的宪法裁判之间的良好互动更加展现了法教义学的基本功能所在。

（一）德国宪法学的教义化 在德国的三月革命前，宪法学的话语与政治话语、宪法学的争论与政治争斗是完全纠缠在一起的。[24]在这种学术与政治纠缠不清的局面下，宪法学根本不足以成为一种冷静客观的学术力量，充满价值判断和政治恣意的国家法学也根本不能提供宪法秩序的稳定和安全感。这一时期出现了两个对于宪法学意义重大的新因素：一个是德国接受了历史上曾经遭排斥的司法审查理念，建立了宪法法院制度（宪法法院制度最早是由凯尔森所倡导的），这为宪法学的教义化提供了更为坚实的制度基础。从现实情况看，德国也正是通过完善发达的宪法教义学，得以应对诸如联邦架构、政党违宪、堕胎、国家统一、反恐与人权、欧盟一体化等充满价值和政治争议性并且极易引发社会纷争的宪法问题，为德国的复兴提供了重要的支持和保障。[56]如果非要让司法处理法律合宪与否的问题，就是让司法对未竟的政治问题进行判断。

最终我们的结论应该是，刑法聚众淫乱罪条款或者法院对其的适用是否违宪，而不是被告人是否违反社会道德。[32]H. Tripel，Staatsrencht und Politik,1927.S.8f. [33]Hans Kelsen，Allgemeine Staatslehre，1993，S. VII.魏玛时期关于国家法实证主义的部分争论，参见本文第三部分。由此可以发现导致行政行为撤销的原因是瑕疵。

[53] 以个案推动法治演进和制度反思，挖掘并理性地运用、拓展现有的制度性权利空间，是社会创新的强大助推器。因此，将明显不当归为违法更符合现有法律框架。正面论述从学理梳理和案例分析两个层面展开，明显不当属于学理上的合法性审查范畴，同时法院在实践中也将明显不当作为审查标准予以适用。[8]湖南省永州市中级人民法院行政赔偿判决书（2013）永中法行赔初字第1号。

在此意义上，唐慧案的二审法院湖南省高级人民法院在二审中作出的撤销一审判决并对唐慧予以赔偿的判决对厘清行政行为违法类型具有重大意义，同时为行政复议、行政诉讼、国家赔偿三者之间的衔接提供了一个标本示范。但随着现实中行政案件的逐步增多，这一划分似乎难以适应现实需求。

国家赔偿   一、唐慧案引发的问题 《行政复议法》第28条第1款第（三）项第5目规定，在具体行政行为明显不当的情形下，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。[12]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第36页。具有重大且明显瑕疵的行政行为应当确认无效。[5]关于唐慧案的始末可以参见《唐慧案持续拷问劳教制度》，《京华时报》2013年4月13日，第14版。

[17]关于在实质合法说下，合法性和合理性的临界点，有学者在参考维德内斯伯里（Wednesbury）不合理[18]的基础上，指出合理性原则给了行政机关自由的实质边际，只是当过分缺少这种平衡，以至于明显不合理时，法院才去干预。德国法上将显著轻微解释为：只要这种疏忽达不到违法程度，或省略了其他一些程序或形式上的要件，但这种省略不会导致行为实质内容变化和其他瑕疵产生。[23]违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。因此，行政赔偿以违法为条件依旧是毋庸置疑的。

[6]湖南省永州市中级人民法院行政赔偿判决书（2013）永中法行赔初字第1号。【注释】 [1]《行政复议法》第1条规定：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

同时实践中也发现《行政诉讼法》第54条第（二）项、第（四）项分别规定的滥用职权和显失公正也难以纳入到传统意义的合法性定义之中，于是《行政诉讼法》第5条所规定的合法性审查与该法第54条的规定呈现出极为紧张的关系，需要学理予以缓解。[27]由于《行政诉讼法》第54条第（四）项之规定，[28]规范意义上的显失公正仅限于行政处罚领域，然而仅从概念意义上，要将明显不当与显失公正相区分几乎难以做到，甚至有学者径行指出：从行政诉讼法的立法精神和条文涵义上分析，把‘显失公正解释为‘明显不适当、不合理或许更接近事物的本质。

因此，即便将明显不当视为合法而不当，其在《国家赔偿法》的体系内仍有可能被纳入到违法的范畴中，从而要求国家予以赔偿。如如果将违法概念的内涵扩大到违背法律目的、原则和精神，那么合理性原则就失去了存在的基础和价值，整个行政法治理论也必须重新构筑，在这种新的理论框架里，行政瑕疵只有违法行政一种类型，不当行政的概念将不复存在。相反，如果把行政赔偿算在内，从量上分析的话，修改后的《国家赔偿法》确立的是以违法归责原则为主，兼采过错归责原则和结果归责原则的多元归责体系。审理行政复议案件，要重依据、重证据、重程序，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。唯有第5类才是上文学理梳理中所指称的明显不当，它只能存在于行政裁量之中。[42]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第236-239页。

笔者关注到，无论是作为权威媒体的《人民日报》还是作为草根媒体的微博均对唐慧案予以了长时间、高强度的关注。[7]行政复议决定书（湘劳复决字[2012]15号）。

[44][印]P·M赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第109页。这一论点看似将撤销的原因扩展到违法之外，实质上，正如上文所言，违法行政目的滥用职权实质上亦是一种违法。

[29]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第449页。这里的合法性与合理性自然被注入了上述学理上的定义投注到实践中来。

《行政复议法》第3条第（三）项规定：行政复议机关履行下列职责：……（三）审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定。与《行政复议法》第28条之规定相区别，《行政诉讼法》第54条规定了人民法院可以判决撤销或变更具有主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权等任一情形的具体行政行为，唯未规定对明显不当的具体行政行为可以判决撤销或变更。我国行政法上合法性与合理性的滥觞为龚祥瑞教授在上个世纪八十年代发表的两篇论文《论行政合法性原则》和《行政合理性原则》。进一步的，在明显不当为违法的情形下，我们得出的法律后果是撤销—赔偿。

[36]常建庄诉厦门市公安局思明分局公安行政处罚决定纠纷案，(2012)思行初字第117号。[8]由此我们可以得出，行政复议机关之所以撤销该劳动教养决定并不是因为该决定违法，而是因为该决定明显不当。

明确将明显不当作为合理性问题，而非合法性问题处理。根据上述整理，可以得出结论如下：（1）明显不当在司法审查当中存在多种含义，并不限于原旨意义上所谓的明显不当。

…… [2]《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。[26]此时两者的区分便难以言述，遑论要法官在司法审查将两者泾渭分明地区分开来。

（二）法律责任 2010年新修订的《国家赔偿法》将原第2条第1款修改为：国家机关及其工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。[40]可见原旨意义上的瑕疵包含违法，并具有比违法更宽泛的外延。当然，仅靠列举式的例证并不能证实法院对于明显不当的态度究竟为何？但以下证据可以让我们看到法院较为明确的态度。[10]对两者较有代表性的定义为：合法性就是依法办事，就是一切权力都必须在法律的范围内行使。

（3）国家赔偿法规定只有对违法的具体行政行为才要赔偿，劳教的行为不违法，当然不予赔偿。易言之，无论二审法院是否改变判决，本案对学界和实务界既有理论和实践的冲击已客观呈现。

根据《行政复议法》第28条第（三）项规定，‘行政行为明显不当的，行政复议机关应依法撤销或变更该行政行为。（2）《最高人民法院关于认真贯彻执行关于行政诉讼撤诉若干问题规定》的通知（法发[2008]9号）规定：人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，主动赔偿或补偿原告的损失，原告同意后可以申请撤诉。

[22]（3）目前合法性与合理性之间的界限为明显不合理，即弱于明显不合理的为合理性问题、等于或强于明显不合理的为合法性问题。[25]石佑启、杨勇平：《行政复议法新论》，北京大学出版社2007年版，第202页。